浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》系列解读一
——线下交付是“信息网络”行为？涉电商平台知识产权案件管辖研讨
作者 | 姚志伟 广东财经大学智慧法治研究中心执行主任副教授
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（本文4277字，阅读约需8分钟）
2019年12月23日，浙江省高级人民法院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称审理指南）。这是自《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电商法）生效后，发布的第一个涉及电商平台知识产权的全面性的司法审判指导性文件。同时，考虑到该文件是由中国最大电商平台所在地的高级人民法院知产庭发布，其会对众多的涉电商平台知识产权案件的审理产生实质性的拘束力。结合上述两点，笔者相信该审理指南将会有较大的影响力，其影响力极可能超出浙江省法院的范围，而被外省的其他法院所借鉴。同时，该审理指南也许对将来最高院可能出台的相关司法解释产生一定影响。基于此，该审理指南值得研究。笔者进行初步研读，以求教于方家。本文是解读系列第一篇，关于管辖规则。
管辖方面，审理指南确立了两条规则，分别是第五条和第六条。第五条规定：“在知识产权侵权案件中，原告通过电商平台购买被诉侵权产品的，网购收货地既非合同履行地，也非侵权行为地，故不应以网购收货地确定地域管辖。”第六条规定：“通过电商平台销售侵权产品的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定的‘信息网络侵权行为’，不应以被侵权人住所地确定地域管辖。”这两条规则都是为了避免原告利用诉讼规则，选择其住所地或者其他有利的法院进行管辖，分别针对的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉解释）第二十条和第二十五条。
民诉解释第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”如果该条可以适用于知识产权侵权案件，由于收货地通常可以自由选择，也就意味着权利人可以通过设置收货地而较为自由的选择管辖法院。对于这一点，在近年最高院、广东省高院、浙江省高院的多个判决中，已经被否定，即电商知识产权侵权案件，不能以网购收货地确定地域管辖，这已经成为司法实务中的主流观点，审理指南吸收了该观点。
民诉解释第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”再结合民诉解释第二十四条、民事诉讼法第二十八条，被侵权人住所地可以作为侵权行为地确定地域管辖。被侵权人住所地一般情况下就是原告住所地，该条的适用实质上使得原告可以在其住所地法院提出诉讼，这当然是原告所乐见的。该条是否适用于电商知识产权侵权案件的核心争议点在于，通过电商平台销售侵权产品的行为是否属于“信息网络侵权行为”。一种重要观点是，第二十五条所称的“信息网络侵权行为”是指以发布信息的方式直接侵犯他人权益的行为，主要是侵犯信息网络传播权和人身权的行为，并非案件事实与网络有关的侵权行为都属于信息网络侵权行为[见北京知识产权法院（2015)京知民立初字第2454号民事裁定书]。在工业产品的电子商务交易中，侵权产品的交付基本上是通过线下进行的，这种行为不属于以发布的信息侵犯他人权益的行为，因此不是“信息网络侵权行为”。应该承认，司法实务中对解释第二十五条的观点分歧大于解释第二十条。即使是浙江省高院，在2018年的一个二审民事管辖裁定书中也认定解释第二十五条可以在电商知识产权侵权案件中适用，该裁定书载：“利时公司指控的威祥公司的被诉侵权行为指向其在阿里巴巴网站上销售被诉侵权产品，该行为通过网络实施、发生于网络领域，信息网络系该行为最为重要的手段、载体和传播渠道，故该行为可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条确定地域管辖。”[（2018）浙民辖终168号民事裁定书]。但是，此次由浙江高院在《审理指南》中毅然改变了该裁定书中的观点，认为通过电商平台销售侵权产品的行为不属于第二十五条所称的“信息网络侵权行为”，因此不能被侵权人住所地确定地域管辖。
审理指南第六条的规定，笔者认为仍然存在有值得讨论的地方，举例说明，某卖家通过某电商平台卖盗版电影，分为四种情况讨论。第一种情况，卖家卖盗版电影CD，商品详情页面没有侵权信息，买家拍下后，卖家把CD寄给买家。第二种情况，卖家把盗版电影放到网盘里，商品详情页面没有侵权信息，买家拍下后，卖家发送网盘链接和提取码给买家，买家自己下载。第三种情况，卖家在卖盗版电影CD的时候还把盗版电影的海报图片放到了商品详情页面上，侵犯了电影版权方的信息网络传播权。第四种情况，卖家在卖盗版电影CD时，在商品详情页面上贴上了一张风景照，该风景照与盗版电影无关，其版权属于某图片公司而非电影版权方。
表一 情况讨论简表
第一种情况，交付CD的行为侵犯的是权利人的发行权，这种情况因为不涉及到信息网络传播权（暂时不考虑第三、四种情况的商品详情页面图片侵权问题），所以可以适用审理指南第六条，不视为“信息网络传播侵权”。
第二、三、四种情况都涉及到了信息网络传播权。司法实务上对民诉解释第二十五条的理解虽然存在分歧，但是有一点是基本上没有争议的，那就是侵犯信息网络传播权的行为属于“信息网络侵权行为”。因此，第二、三、四种情况下审理指南第六条的适用就比较复杂了。
先来看第二种情况，因为盗版电影是在线上交付的，涉及到信息网络传播权。司法实践中也认为这种行为是属于侵犯信息网络传播权的行为，例如杭州互联网法院认为：李X未经XX公司许可，在XX平台上向公众出售涉案录像制品和文字作品，网络用户向李X支付对价以后，即可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络以下载、浏览等方式获得该作品，因而，李X的行为属于对涉案录像制品和文字作品的信息网络传播[（2019）浙0192民初1207号民事判决书]。在此情况下，如果适用审理指南第六条，就意味着这种侵犯信息网络传播权的行为不是“信息网络侵权行为”，从而与民诉解释第二十五条发生了冲突，至少与主流观点是相悖的。
第三种和第四种情况更加复杂，在商品详情页面发布的信息直接侵犯了他人作品的信息网络传播权，这看上去十分吻合民诉解释第二十五条的“信息网络侵权行为”。所以审理指南第六条与民诉解释第二十五条在此同样存在冲突。这个冲突很难避免，因为发布商品详情页面信息的行为通常都被视为销售行为的一个环节，发布侵权信息的行为很难不被解释为“销售侵权产品的行为”。
但是第三种情况和第四种情况又有不一样的地方。在第三种情况下，卖家的侵犯行为具有复合性，发布海报的行为侵犯了电影版权方的信息网络传播权，交付盗版CD的行为侵犯了电影版权方的发行权；而第四种情况，卖家发布照片的行为仅侵犯了图片公司的信息网络传播权。
要解决第二、三、四种情况下，审理指南第六条和民诉解释第二十五条的冲突，有以下三条路径。
第一条路径为限制解释，可以解决第二种情况下的冲突，即通过对审理指南第六条所规定的“产品”进行限制解释，使其不适用于第二种情况下的案件，从而解决冲突。审理指南第六条规定的是“销售侵权产品的行为”，可以将“产品”限制解释为工业产品。这是参照产品质量法第二条对产品的定义：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”专利法中的“侵权产品”，实际上也是指的工业产品。通过该解释，电子书、在线影视、音乐等通过信息网络传播的作品形式（这些形式也被称为“数字产品”）就被排除在“产品”范围之外了。如此，销售数字侵权产品的行为就不适用于审理指南第六条，仍然适用解释第二十五条，能够以被侵权人住所地确定地域管辖。然而，这种解释也会存在二个问题：一是基于销售对象的不同，“工业产品”和“数字产品”面临不同的管辖规则；二是将“数字产品”排除在“产品”范畴之外，缺乏充分的法律依据。
此外，限制解释的方法较难以解决第三种和第四种情况下的冲突问题，除非将“销售侵权产品的行为”限制解释为交付行为，而不包含信息发布的行为，这种解释与人们的普遍观念有着强烈的冲突，较难成立。
第二条路径是将侵犯信息网络传播权的案件，作为审理指南第六条的例外，予以排除。即销售侵权产品侵犯信息网络传播权的，不适用审理指南第六条，而仍然视为“信息网络侵权行为”，适用民诉解释第二十五条，能够以被侵权人住所地确定地域管辖。这种解决方案，体现了对民诉解释第二十五条的尊重，能够完全解决冲突。但是这种方案也存在问题，会在第三种情况案件中实质性的架空审理指南第六条。原因是在第三种情况下，存在两个侵权行为，即侵犯信息网络传播权和侵犯发行权的侵权行为。虽然两者的管辖规则不同，前者可以由被侵权人住所地管辖，而后者不行。但是原告为了“拉管辖”，其可通过选择以侵犯信息网络传播的行为来确立被侵权人住所地管辖，从而导致侵犯发行权的行为，实际上也被侵权人住所地管辖[见湖北省高级人民法院（2018）鄂民辖终3号民事裁定书]。这意味着发生在线下的交付行为也需遵循侵犯信息网络传播权的管辖规则，即由被侵权人住所地管辖。这显然是违背《审理指南》防止不合理的“被告就原告”管辖的初衷。
第三条路径是将发生在电商平台销售侵权产品行为涉及的侵犯信息网络传播权行为作为民诉解释第二十五条的例外，排除民诉解释第二十五条的适用。也就是说，即使是侵犯信息网络传播权的案件，也不必然适用民诉解释第二十五条，而是将因在电商平台销售侵权产品而侵犯信息网络传播权的案件作为切出来，作为例外，使其不适用民诉解释第二十五条。这使得审理指南第六条的规制意图能够完全实现，但是这种排除可能也会遭受合法性方面的质疑。当然，笔者认为第四种情况下的案件，即发布照片，侵犯图片公司的信息网络传播权的案件，是纯粹发生在信息网络中的案件，不涉及线下的交付行为，不应作为例外排除，还是应该视为“信息网络传播行为”，适用民诉解释第二十五条，能够以被侵权人住所地确定地域管辖。这种适用，也不会像第三种情况案件一样，带来交付行为被“捆绑”管辖的风险。
总而言之，笔者的核心观点是，在解决审理指南第六条和民诉解释第二十五条的冲突问题上，关键之处在于要避免线下交付行为被认定为“信息网络侵权行为”而由被侵权人住所地管辖。而对于发生在线上的交付行为，例如通过网盘进行交付，是否要适用审理指南第六条，则是一个政策选择的问题。如果要适用，可以通过限制解释“产品”的方法进行适用。
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